INSOLVENTIE EN INSOLVENTIE: ZOEK DE 12 VERSCHILLEN
Wanneer u gevraagd wordt welke vormen van insolventie zich kunnen voordoen, zullen het faillissement en de collectieve schuldenregeling zowat de eerste situaties zijn waar u aan denkt.
In beide gevallen ontstaat er een situatie van samenloop nadat een rechtbank heeft vastgesteld dat een natuurlijk persoon of een vennootschap zijn of haar schuldenlast niet langer kan dragen.
Tot voor kort waren deze situaties vrij strikt gescheiden. Een handelaar kon louter een aanvraag tot het faillissement indienen, daar waar er voor een niet-handelaar de procedure van de collectieve schuldenregeling openstond.
In die weinige gevallen waarbij een persoon die was toegelaten tot de procedure van de collectieve schuldenregeling een handelsactiviteit wenste op te starten, werd dit ofwel meteen verhinderd door de arbeidsrechtbanken ofwel onder strikte voorwaarden toegelaten (bij een weinig risicovolle activiteit).
Naar aanleiding van de verschuiving binnen het recht van het begrip ‘handelaar’ naar het begrip ‘ondernemer’, vervaagt de scheiding tussen het faillissement en de collectieve schuldenregeling echter tijdelijk voor een specifieke groep. Het typevoorbeeld van deze groep is de vrij beroeper (advocaat, architect, notaris etc.), maar ook bestuurders van vennootschappen of een kinesitherapeut vallen hieronder. Hierna zal enkel verwezen worden naar de vrij beroeper als catch-all.
Waar voorheen de vrije beroepen niet als ‘handelaars’ werden aanzien, stond het faillissement voor hen dan ook niet open. Zij konden louter op de gunst van de collectieve schuldenregeling rekenen.
Thans is een vrije beroeper echter een ‘ondernemer’ en een ondernemer kan dus failliet verklaard worden.
De gevolgen hiervan zijn divers en hangen enigszins samen met een door de wetgever slecht getimede aanpassing van de verschillende begrippen in de talloze wetten die verwijzen naar het concept ‘handelaar’.
Een eerste voorbeeld kan zijn dat een vrij beroeper vanaf 1 mei 2018 werd aanzien als een ondernemer en dus, zoals aangehaald, failliet kan worden verklaard. De bepalingen rond de collectieve schuldenregeling werden echter pas met ingang van 1 november 2018 zo aangepast dat een vrij beroeper werd uitgesloten van het toepassingsgebied.
Bijgevolg was er een periode van zes maanden waarbinnen een vrij beroeper zowel aanspraak zou kunnen maken op de toelating tot de procedure van collectieve schuldenregeling, als op een aanvraag tot faillissement.
Kenners van de materie zullen snel inzien dat wanneer iemand een dergelijke keuze wordt gelaten, men zal opteren voor de meest gunstige situatie, hetgeen doorgaans het faillissement zal zijn (aangezien zeker na de recente hervormingen de gefailleerde veel beter af is dan hij die tot de collectieve schuldenregeling werd toegelaten).
Deze situatie was sterk in de tijd gelimiteerd en kon zich slechts gedurende zes maanden voordoen.
Een tweede voorbeeld − en enigszins problematischer – komt er op neer dat een vrij beroeper die was toegelaten tot de procedure van collectieve schuldenregeling in het ‘oude’ systeem van particulier vs handelaar plots lopende deze procedure ook in aanmerking kan komen voor de procedure van het faillissement in het nieuwe systeem van particulier vs ondernemer.
Door de aanpassing van de begrippen, ontstaat aldus schijnbaar de mogelijkheid om te ontsnappen aan het stringente systeem van de procedure van collectieve schuldenregeling en – desgevallend na boedelschulden te hebben opgebouwd – een toevlucht te nemen tot een procedure van het faillissement om zo versneld de schulden te zien wegvallen (in het geval de kwijtschelding wordt toegekend).
Strikt genomen is hier weinig op aan te merken, aangezien de mogelijkheid nu eenmaal wettelijk voorzien is.
Beide insolventieprocedures zijn evenwel onderworpen aan een specifieke eigen regelset die niet steeds met elkaar verenigbaar zijn.
Een dergelijk voorval − waarbij een vrij beroeper die eerder was toegelaten tot de procedure van collectieve schuldenregeling failliet was verklaard op diens aanvraag − werd voorgelegd aan de ondernemingsrechtbank Gent, afd. Brugge.
Hierbij diende de rechtbank zich over de vraag te buigen of het aanvragen van een faillissement binnen een dergelijke situatie neerkomt op rechtsmisbruik.
De rechtbank oordeelde weliswaar dat er inderdaad sprake is van rechtsmisbruik, maar de rechtbank liet meteen de opening om een nieuwe aangifte van faillissement te verrichten eens de collectieve schuldenregeling zou worden herroepen.
De reflex in deze moet dan ook zijn dat de procedure van collectieve schuldenregeling eerst herroepen dient te worden, om daarna een faillissement aan te vragen. De beide vermengen zal leiden tot tijdsverlies en eventueel bijkomende kosten.
Men zal evenwel de afweging moeten maken of de bescherming die de collectieve schuldenregeling biedt – met een relatief zekere kwijtschelding op het eind van een lange wachtperiode – afweegt tegen het risico op het afwijzen van een zeer snelle kwijtschelding binnen een faillissement wegens bvb. frauduleuze praktijken.
Aangezien men immers de collectieve schuldenregeling dient te verlaten vooraleer het faillissement aan te vragen, en men door de gewijzigde toelatingsvoorwaarden niet opnieuw een collectieve schuldenregeling zal kunnen aanvragen, verlaat men een relatief veilige haven zonder kans op terugkeer.
De situatie van dit tweede voorbeeld kan zich voordoen totdat de laatste vrij beroeper uit de procedure collectieve schuldenregeling stapt, hetgeen nog enige jaren kan duren.